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    張淑芳|| 行政處罰應當設置“從重情節”

    信息來源: 行政執法研究  文章編輯:zm  發布時間:2021-05-08 17:14:30  

    摘要

    我國行政處罰法設立了行政處罰的“從輕情節”而未設立“從重情節”。無論從輕還是從重情節,都是行政主體對行政處罰的合理運用,不能將行政處罰的從重情節與行政權行使的不當性等同起來。未設置從重情節往往導致執法和審判難以把握處罰尺度。在立法已設置“從輕情節”的情形下,再設置“從重情節”能使立法更加規范,使處罰適用周延,使處罰制度均衡,使處罰操作科學。

    引言

    我國《行政處罰法》實施已有20多年,該法在規范和調整行政處罰行為方面起了非常積極的作用。然而,這些年的實施過程暴露出的一些問題需要對其內容進行反思,如行政處罰適用設置了從輕情節而沒有設置從重情節,這一立法現象就是有所反常的。從輕和從重存在于一個統一體中,行政處罰的統一體只規定了其中的一個方面而沒有另一個方面,說明該統一體是不完整的。行政處罰適用中的從輕情節是非常重要的,失去了從重情節使行政處罰不能合理有效地對違法行為進行打擊和制裁。行政處罰中的從輕、從重或者適中都應當是處罰幅度內的一種自由裁量。如果說基于《行政處罰法》的立法背景考慮,當時規定從輕情節是為了保護相對一方的合法權益的話,那從這些年行政處罰的實踐來看,缺少從重情節的規定,同樣是難以規范行政處罰行為的,而且會更加嚴重侵害相對一方的權益。因為,沒有從重情節的參照標準,遇到一些情形到底從重到何種程度很難把握,而且很可能一些應當適中處罰的情節也會變成從重情形。

    一、未規定從重情節導致執法和審判難以把握處罰尺度

    本文試從以下案件事實展開討論。

    案例1:2015年6月18日15時50分,原告劉增有駕駛閩FMX337普通二輪摩托車行至富下線639公里800米處,被武平縣公安局執勤民警扣留機動車,經酒精呼氣測試,已涉嫌醉酒后駕駛機動車。辦案人員同日受理案件并提取劉增有的血樣,委托福建閩西司法鑒定所對血液中乙醇含量作鑒定,檢驗結果為乙醇含量167.38mg/100ml。原告劉增有在鑒定意見通知書上簽名確認。2015年9月28日,武平縣公安局交通警察大隊對原告制作詢問筆錄和擬作處罰的告知筆錄,原告未提出申辯及要求聽證。之后,案件移送至有處罰職權的被告龍巖市公安局交通警察支隊,被告經集體討論決定給予原告吊銷機動車駕駛證的處罰。2015年9月28日,龍巖市公安局交通警察支隊制作巖公交決字(2015)第3508002400036796號公安交通管理行政處罰決定書并送達給原告劉增有。原告劉增有以酒后駕駛的是摩托車,而處理是將準駕A2型車型資格一并吊銷,沒有法律依據為由提起行政訴訟。原審法院認為,在目前法律規范對吊銷機動車駕駛證尚未明確具體含義的情況下,鑒于醉駕行為屬嚴重違反道路交通安全法律法規且危害公共安全,給予吊銷持證人所含準駕車型的駕駛資格,并不違背行政處罰適當原則。宣判后,原告不服,提起上訴。二審法院認為,原審判決認定事實清楚,適用法律正確,駁回上訴,維持原判。

    上述案件中,公安機關對相對方的處罰屬于明顯的從重處罰。因為相對人違法駕駛的是摩托車,然而最終處理結果是被吊銷了與摩托車無關的汽車駕駛證。于這一行政處罰行為,很顯然與《行政處罰法》規定的“過罰相當原則”不符,屬明顯不當。與之類似的案件還有很多,如廈門市公安局交通警察支隊與陳進鉛行政處罰上訴案(案例2)、廈門市公安局交通警察支隊與黃龍文處罰上訴案(案例3)等,其違法行為與前述案件事實有極大的相似性,最終的處罰結果也都同時被吊銷了汽車駕駛證。

    未規定從重情節不僅導致執法難以把握處罰尺度,也導致審判實踐同樣難以把握合適尺度。上述列舉的3個案例中,案例1中的法院對行政處罰行為的適當性作了肯定,而案例2和案例3中的法院都對行政處罰行為的適當性作了否定。在案例3中,原審法院認為,黃龍文醉酒駕駛機動車被依法吊銷機動車駕駛證,系黃龍文對其違法行為應承擔的法律后果和責任。黃龍文醉酒駕駛非汽車機動車,而其持有的機動車駕駛證僅為小型汽車準駕車型,現市交警支隊吊銷黃龍文小型汽車C1準駕車型機動車駕駛證,與黃龍文的違法事實和情節沒有關聯性,不符合行政處罰與違法行為相當的原則,系屬不當,應予撤銷。二審法院認為,市交警支隊對黃龍文駕駛非汽車機動車的違法行為作出吊銷汽車機動車駕駛證的行政處罰,與《行政處罰法》規定的“過罰相當原則”不相符合,該行政處罰明顯不當。剝奪持證人駕駛任何機動車上道路行駛的資格,沒有法律依據。本院不予支持。

    案例1與案例3的案情極為相似,但司法判決的結果迥異,這不得不引起我們的思考。案例1的法院維持了處罰機關吊銷相對方汽車駕駛證的處罰,理由是屬于醉酒駕駛。但案例3中的被處罰相對方同樣屬于醉酒駕駛,而且是無證醉酒駕駛,按說情節更為嚴重,但法院撤銷了行政處罰。在此,本文重點不在于評判行政執法與司法判決的對與錯,而是要以此說明缺乏從重情節給法治實踐帶來的困惑。

    二、從重情節應通過立法確立

    通過上述案例,我們可以得出這樣的結論:從重情節必須在行政處罰法中得到體現。

    (一)從重情節設置的理由

    1.它是立法必須解決的問題。行政處罰法定化是我國行政處罰法產生的時代背景。“為了確保處罰公平和公正,較為有效的方法就是堅持和貫徹處罰公開的原則:對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據;處罰程序必須公開。”行政處罰的法定化催生了行政處罰法的制定。而法定化就要求行政處罰的所有重要事項和內容都應當以法律典則的形式體現出來,行政處罰中的從輕或從重必須有法律上的規范支撐。因此,設置行政處罰從重情節應當體現在行政處罰法之中,這是行政處罰立法的技術問題。

    2.它是行政處罰適用必須考慮的問題。“行政處罰的適用,是指行政機關對違反行政法律規范應當受到行政處罰的當事人,給予行政處罰的行為。”行政處罰的決定依賴于行政處罰的適用,以此而論,行政處罰的適用并非行政處罰中無關緊要的問題。恰恰相反,它是行政處罰中最具有實質意義的環節。我國《行政處罰法》之所以專章對行政處罰的適用作出規定,其理由也在于此。行政處罰的從重情節與行政處罰的從輕情節是一個有機的統一體,兩者共同決定行政處罰適用的狀況。

    3.它是對行政處罰合理定量的問題。任何行政行為都是質與量的統一,行政處罰行為也不例外。它首先必須具有一定的質,例如,行政處罰中什么樣的行為應當與什么樣的法則相對應;什么樣的違法行為應當處以什么樣的處罰,這都是質的范疇。同時,違法行為都存在一個度的問題,違法行為的度和行為人接受行政處罰的度應當接近或趨于接近。任何行政處罰都要求違法行為的度和處罰行為的度達到最大限度的趨同,這便是行政處罰中量的問題。而從重情節所解決的問題就是行政處罰中量的問題。

    (二)從重情節設置的價值

    設置行政處罰從重情節有下列重要的法律價值:

    1.使立法更加規范。立法規范化既是我國《立法法》出臺的理由,也是它所追求的目標,該法對立法規范化也作了諸多方面的規定。法律典則的規范化是法律典則形式美與實質美的統一,規范的法律典則必須將實質美與形式美予以統一,才是最高境界。行政法中同樣存在著具有形式美,不具有實質美,或者具有實質美,不具有形式美等情況。《行政處罰法》由于有效保護了行政相對人的合法權利,可以說是我國行政法體系中重要的具有實質美的法典。當然,《行政處罰法》的實質美也是相對的,因為它在實質內容上還有諸多方面需要完善,行政處罰法在形式上也存在一定的缺陷。例如,其在聽證制度的設計中就顯得非常單薄,而且將一些行政處罰種類排除在聽證之外。

    行政處罰的適用問題是行政處罰制度的核心問題之一,這對行政處罰適用作出實質美和形式美兩方面的設計是一道難題。筆者認為,我國行政處罰適用制度已經具有了形式美,因為它通過對從輕處罰的設置保護了行政相對人的利益。但它沒有設置從重情節,使得其缺少行政處罰適用的另一個重要構成。這至少在形式上存在非常大的弊端和缺陷。我國在依法治國的頂層設計中,強調了立法規范化問題,其中就提到有些立法缺乏必要的形式要件。以此而論,立法規范化不僅僅是一個實質規范化的問題,同時也是一個形式規范化的問題。通過在行政處罰適用中對從重情節的設置,也許可以使行政處罰適用將形式美和實質美統一起來,進而體現立法規范化。

    2.使處罰適用周延。就行政處罰過程而論,需要考慮的因素非常多,不僅僅只考慮一個從輕情節。它還包括違法行為的實施動機,違法行為人追求的目的,違法行為實施的內在和外在環境,違法行為造成的后果,違法行為與后果之間的因果關系等。行政處罰法在行政處罰適用的制度設計中疏漏了諸多內容,包括違法行為的情節、相應的因果關系等。這些疏漏使行政處罰適用存在諸多的不周延,而這樣的不周延影響行政處罰的適用效果。因為它可能導致行政處罰沒有起到矯正違法行為,震懾違法行為,讓當事人反省違法行為等實際效果。

    行政處罰法有一個非常重要的立法目的,就是社會教育,即通過行政處罰的實施使相關社會主體受到教育,并以此為戒不再違法。設置行政處罰適用的從重情節,能夠使從重情節體現的內容引起當事人與利害關系人的重視。若把行政處罰適用當成一個社會教育機制和社會矯正機制來看的話,只有在從輕情節和從重情節并提的情況下,它的機制特色才能體現出來。

    3.使處罰制度均衡。行政處罰及其適用在其過程和時間節點上所體現的是行政主體與行政相對人之間的關系。一個行政處罰行為是行政主體與行政相對人之間的行政法關系,這種權利與義務關系是在相對封閉的情況下實現的。行政處罰法在設置行政處罰的相關制度時,充分考慮了這個法律現象,而且將調整的焦點集中在這個單一的關系形式之中。僅僅設置從輕情節的立法選擇就是要突出對行政相對人權利進行保護這一客觀事實。

    毋庸置疑,從微觀層面講,行政處罰法的立法選擇是無可厚非的,然而,我們應當在法治大系統中來考量行政處罰及其適用問題。一方面,行政處罰及其適用除了行政主體和行政相對人之外,還有其他的利害關系人,例如治安處罰中的被害人;另一方面,行政處罰還涉及社會利益。行政處罰法的從輕情節可以保護行政相對人的利益,但并不能保護涉及不特定當事人的公共利益。換言之,對行政處1罰及其適用必須超越單一的行政處罰關系,從單一的處罰關系中走出來,將其放置在更大的關系視野中。而在這樣的視野中,行政處罰有著非常大的平衡功能,平衡行政主體和相對人的關系,也平衡行政主體與利害關系人的關系。僅靠行政處罰的從輕情節,只能平衡一種關系,而忽視了其他關系。若將從輕與從重重新設計,就會體現更大的社會均衡。

    4.使處罰操作更為科學。行政處罰是一個有機的系統,其內部有上中下之分。我們不能說所有違反行政處罰法的人和行為都是一種從輕化的狀態。事實上,在行政處罰的操作過程中,從輕是一種相對獨立的狀態,而從重也是一種相對獨立的狀態,本文列舉的幾個案例就是如此。一個違法行為實施以后,行政主體究竟如何進行行政處罰,它必須針對違法行為當時的狀態進行考量。目前僅有的從輕情節只選擇了一種狀態,而忽視了另一種狀態。法治實踐中,有些違法行為確確實實比一般的違法行為要惡劣很多。例如,在城管執法中,有些違法行為人既實施違法行為,同時還有不接受行政處罰乃至辱罵執法人員或者以其他手段對抗執法人員的行為。這既不符合從輕情節規定的情形,也不是一般意義上的行政違法。換言之,行政主體若以通常意義上的行政處罰手段對該違法行為人進行處罰,顯然做不到過罰相適應。而目前的行政處罰實踐表明,針對這樣的行為,行政機關事實上也是會實施從重處罰的,前述案例就是例證。從重情節在行政處罰制度中的缺失已經使行政處罰的適用難以操作,進而使行政處罰與違法行為難以契合。因此,行政處罰設置從重情節是非常必要的。

    三、立法確立從重情節應具備的內容構造

    設置行政處罰從重情節有著實實在在的內容,要遵循一定的理論和現實基礎。

    (一)從重情節內容構造應當與行政處罰法相契合

    1.與行政處罰法的立法目的相契合。行政處罰法的立法目的主要是保護行政相對人的權益,保護社會利益,同時也要維護行政機關依法行使職權,維護行政機關通過行政處罰手段維護行政管理秩序。我們要在行政處罰制度中設置從重情節就應當考慮這些立法目的。

    2.與行政處罰法以及行政處罰的基本原則相契合。行政處罰法設置了諸多的處罰原則,例如,處罰與教育相結合原則,社會矯正原則等。這些原則貫穿在行政處罰法的始終,也貫穿在行政處罰實踐之中,行政處罰制度對從重情節的設置不應當背離這些原則,應當通過這些原則做相應的推演,通過推演使相關從重情節內容具體化。

    3.與從輕情節相契合。行政處罰法關于從輕情節的具體規定都是可以操作的,都能夠使行政處罰的每一個適用行為具體采用。行政處罰的從重情節與從輕情節是相反的,甚至是相互對立的。這就要求我們在設置從重情節的同時考慮從輕情節,不能將從重與從輕處理成“兩張皮”。例如,受他人脅迫實施違法行為是從輕情節的內容,而與之對應的,便是脅迫他人實施違法行為。這種行為則應當以從重情節處理。

    4.與行政處罰適用理論相結合。行政處罰適用在行政處罰法中作了具體規定,而且也規定了相關原則和大前提。這些原則和大前提可以被視為行政處罰適用的基本理論,行政處罰從輕情節在設置時充分考慮了這些理論。例如,消除違法行為危害后果的,從輕處罰。在從重情節設置中,相關理論同樣具有意義,我們不能偏廢。

    (二)從重情節的具體內容構造

    1.共同實施行政違法行為。在刑事法律制度中,有共犯的概念,所謂共犯就是多人共同實施犯罪行為的狀態。由于共犯在實施犯罪時,其社會危害性要比單一犯罪相對較大,所以刑事法律制度便將共犯在量刑時從重處罰。在行政違法行為中,共同違法行為同樣是一種客觀存在,它區別于單一自然人違法。在行政違法中,共同違法行為與刑事違法中的共同犯罪有一定的相似性,它的社會危害程度也要大于單一個體實施的違法行為。基于此,在行政處罰設置從重情節的內容構造中,第一個內容便是共同實施行政違法行為應當從重處罰。

    2.組織并教唆實施違法行為。所謂組織實施違法行為就是在一個由多人實施的違法行為中以組織性的狀態出現的違法情形。這個組織有著不同的分工,但是,任何一個這樣的組織都有一個牽頭的。例如,傳銷這樣的違法行為往往有若干組織違法的行為人,對于這種當事人應當從重處罰。與組織違法行為相關聯的還有教唆實施違法行為的,被教唆實施違法行為的,應當對行為人從輕處罰。與之相適應,教唆他人實施違法行為的當事人應當從重處罰。在治安違法中,教唆違法并不少見。例如,教唆未成年人實施盜竊行為,教唆未成年人實施討要行為。無論組織實施違法行為,還是教唆實施,都有較大危害性,所以組織并教唆實施違法行為應當作為從重情節的構造。

    3.實施違法行為有暴力或其他惡劣傾向、表現。行政違法在通常情況下并不帶有明顯的暴力色彩,因為諸多具有暴力傾向的社會危害行為都已經構成了犯罪,成為刑法調整的對象。但是,在行政違法中,暴力性的違法行為也是存在的,尤其在治安違法行為中。當然,有些帶有暴力的違法行為本身是一種獨立的違法行為,如對他人造成輕微傷。而有些違法行為本身并不帶有暴力性,當事人在實施時帶有暴力傾向。例如,我們常常提到的“路怒癥”,其違法當事人也許僅僅是交通違法行為,但在交通違法過程中體現暴力傾向。毫無疑問,單純的“路怒癥”可能構成了交通違法,可以對行為人進行行政處罰;如行為人還帶有暴力傾向,就應當從重處罰。除了暴力傾向之外,還有一些惡劣傾向,例如侮辱他人人格,對于這種帶有惡劣傾向的行為應當作為從重處罰的內容構造。

    4.多次實施違法行為。我國行政處罰法確定了一事不再罰原則,所謂一事不再罰原則是指對當事人的一個違法行為只能處以一次處罰的處罰形式。目前,我國將這種一次處罰中的“一”僅僅限制在罰款這種形式中。“對于同一違法行為,一個機關已經給予了罰款處罰的,其他機關不得再次給予罰款處罰。”這是有一定道理的,當事人對一個違法行為承擔一次責任符合過罰相適應原則。然而,我們不能因為這個原則就在當事人多次實施違法行為的情形下束手無策。行政法治實踐中,有一些違法行為人常常屢教不改,毫不在乎行政機關的行政處罰,因為有些違法行為不需要多大的成本。行政處罰對這樣的行為人,并沒有起到實質性的警戒作用,因此他們便實施多次違法行為。僅就目前的行政處罰看,我們對這樣的違法行為還沒有太好的處置方法。設置從重處罰情節可以解決這個問題,對多次實施違法行為的當事人進行從重處罰例如,在城管執法中,違章擺攤的攤販一天能實施多次違法行為,實施從重處罰也許可以根除這種違法行為。

    5.同時實施多種違法行為。在行政處罰的適用中,有處罰并用的問題,就是同一個違法行為觸犯多個行政法規范,若干行政法主體可以并用行政處罰,如將罰款和吊銷許可證并用等。并用行政處罰并不是一個簡單問題,因為它涉及對違法行為是一個,還是多個的認定。如果是多個違法行為,則不存在并用問題。我們所說的并用是對一個違法行為處以多個處罰。當然前提是該違法行為違反多個行政實在法。

    行政法治實踐中,有些行政違法人實施多種行為,此處的多種是不同種類,而不是一個違法行為牽連到其他違法行為。例如,當事人在公共交通工具上實施吸煙的違法行為,同時又實施其他違反交通秩序的行為。同時實施多種違法行為,有可能有不同的行政處罰機關進行處罰,但我們必須在立法中強調,一個當事人同時實施多種違法行為應當適用從重情節,每個行政主體在自己的職權范圍內對該當事人進行處罰時都應當從重處罰。

    6.實施違法行為有嚴重后果。行政違法行為在行政法治實踐中是一個較為復雜的問題,尤其在行為及其結果方面,有時存在著非常復雜的情形。換言之,有些違法行為僅僅需要行為方面的要件,不需要結果方面的要件;有些違法行為僅僅需要結果方面的要件,不需要行為方面的要件;有些違法行為需要行為和結果的統一。但是從總體上講,任何違法行為都會造成一定的危害后果,有些后果可能是具體的,有些后果可能是抽象的。例如,有些違法行為所造成的后果是對社會風化的傷害,是對公序良俗的侵害,這些結果常常不可以量化,但是大多數違法行為的后果是具體的,是可以量化的。在行政違法中,相對嚴重的危害后果與相對一般的危害后果也是一種客觀存在,我們對相對較小的危害后果可從輕處罰,對一般危害后果作出一般的處罰,對危害后果相對嚴重的則應當從重處罰。

    7.對違法行為尚未有悔改表現。行政處罰法設置了配合行政機關查處違法行為有立功表現的從輕情節。這個從輕情節的設置既在于鼓勵違法行為人揭露其他行政違法現象,也在于讓違法行為人產生一定悔意。我國行政處罰法將教育作為基本原則予以確立,通過實施行政處罰讓行政違法行為

    人接受相應的教育,也讓其他社會公眾接受教育。這應當說是行政處罰的本質之所在。因為沒有哪一個國家的行政處罰立法鼓勵或默認下一次違法行為的發生。在行政處罰實踐中,當事人若對違法行為有所悔改,有一定的悔意,則說明行政處罰教育的效果已經達到。尚無悔意的行為人存在繼續實施違法行為的可能,因此,行政處罰應當將不思悔改,沒有悔意,對行政違法行為不作深刻認知的當事人歸入到行政處罰從重情節中去。

    8.其他應當依法從重處罰的行為。《行政處罰法》設置從輕情節時,采用了一個兜底條款,就是其他應當從輕或減輕行政處罰的情形。該情形是目前立法者未列舉的情形,是因為在法治實踐中,有諸多行政主體不可預見的情形。這些情形可能對行政相對人是有利的,所以應當從輕處罰。筆者認為,既然《行政處罰法》在從輕情節中設置了兜底條款,那么在從重情節中也應當設置同樣的兜底條款。一方面,從立法技術上考慮,既然從輕存在不可預知的問題,從重也存在不可預知的問題;另一方面,行政處罰是否應當從重,應當留給行政主體一定的獨立判斷的權力。行政違法行為要比目前行政處罰法所調整的狀態復雜得多,諸多違法行為手段不斷翻新,形式不斷改換,危害后果不斷深化。在這種情形下,我們對從重情節設置兜底條款,有利于震懾行政違法行為。當然,其他從重情節的把握應當謹慎處置。由于被處罰人享有提起行政復議和訴訟的權利,所以在從重情節的選擇中,賦予行政主體自由裁量權并不可怕。

    四、立法設置從重情節的技術路徑

    設置行政處罰從重情節在行政處罰立法中究竟如何操作,是一個立法技術問題。解決這個問題,必須從兩個層面著手。

    (一)立法設置從重情節時要考慮的相關問題

    1.行政處罰與公民基本權利的關系問題。行政處罰是行政系統所享有的行政制裁權,它涉及行政相對人的人身自由等基本權利。正因為如此,行政處罰法允許相對人在處罰中享有陳述權、申辯權、拒絕權和救濟權等。政處罰法當初之所以僅僅設置了從輕情節,也是基于行政處罰法對公眾權益的保護。這便提出一個問題,那就是我們在行政處罰中設置從重情節,是否與相關人權理論相悖呢?筆者認為,如果我們在設置過程中很好地處理了行政相對人若干權益的保護問題,就不會違反有關人權保護的制度。無論如何,在行政處罰從重情節的設置中,應當考慮我國憲法所規定的公民基本權利。

    2.行政處罰與行政相對人的尊嚴問題。行政處罰從重情節直接影響當事人的利益,與當事人的尊嚴也密不可分。因為,若在同一類或同一個行政處罰中選擇了對當事人的從重處罰,就有可能讓當事人覺得有失尊嚴。這就要求行政處罰從重情節的設置不可以完全繞開該問題。既要對情節惡劣的違法行為人從重或加重處罰,又要有一定的制度上的理性,這樣的理性是行政相對人可以接受的。

    3.行政處罰與行政相對人的承受能力問題。行政處罰是具體行政行為的一種,是對當事人不利的行政行為,對行政相對人增加物質或精神上的負擔。這便涉及從重情節與行政相對人的承受問題。我們在設定從重情節的過程中,要充分考慮這一點。例如,行政相對人明知他人有同樣的違法行為,但出于某種原因,不愿意揭發他人的違法行為,在這種情形下,是否能夠對其適用從重情節呢?諸如這種類型的問題在設置從重情節時都應當考慮。

    4.從重情節與處罰效果的問題。從我國行政處罰實施的狀況看,從輕情節已經產生了非常好的社會效果。設置從重情節并不在于強化行政主體的處罰權力,而在于通過這樣的制度設計,能夠威懾行政違法行為,使違法行為與處罰的量相對等。如果這兩方面都做到了,那就可以說從重情節產生了良好的社會效果,反之則不然。這要求從重情節的設置要充分考慮處罰效果。

    (二)立法設置從重情節的具體思路

    1.通過修改行政處罰法進行設置。《行政處罰法》制定至今已有20多年,尚未進行任何修改。在《行政處罰法》頒布的初期,有關修改行政處罰法的呼聲還是比較高的。然而,近年來,人們似乎不再探討該法的修改,這其中有許多原因。

    (1)行政處罰法制定后,我國在部門行政管理中制定了一些部門性的行政處罰法典,最為典型的就是《治安管理處罰法》的制定。這些部門行政處罰法的制定和完善彌補了行政處罰法所存在的不足,補充了行政處罰法制定時的相關缺憾。通過新的立法彌補行政處罰法的不足,進而使行政處罰制度合理化。所以,即便不修改行政處罰法,也不影響行政處罰的運行。

    (2)行政處罰法的內容總體上是完整的,即便存在一些瑕疵,也不影響行政處罰的總體適用。而對這樣的重要法典進行修改可能會影響行政處罰法的嚴謹性和規制力。行政處罰實踐存在的問題非常多,在目前的法治環境下,我們還無法將這些復雜的問題上升到立法,一攬子解決。行政處罰法與目前的行政處罰實踐存在反差,例如,行政拘留不適用聽證程序就引起了學界的普遍關注;此外,《行政處罰法》中相關的兜底條款也引起學界的普遍關注。應當說,修改《行政處罰法》的呼聲還是普遍存在的,正如本文所討論的,《行政處罰法》沒有設置從重情節就是一個非常大的缺陷。那么,要設置從重情節就必須首先修改《行政處罰法》,而不是在《行政處罰法》之外制定一個細則來補充從重情節。如果我們選擇單一法典設置從重情節,那會使《行政處罰法》的結構遭到破壞。

    需要指出,這里有兩條可以選擇的路徑。一是,行政處罰法做整體性修改的時候,同時增加從重情節,該路徑更加科學一些。另一個路徑則是,專門對行政處罰適用進行修正,在適用中加進從重情節,這是一個具體的修改。這樣的修改技術有利于在行政處罰制度中體現從重情節。

    2.從重情節與行政處罰適用的若干規則相一致。無論行政處罰中的從輕情節,還是從重情節都涉及到行政處罰的適用問題,它們都是行政處罰適用的核心內容。行政處罰適用是行政處罰從重情節以及從輕情節的邏輯前提,從重情節的設置應當從這個邏輯出發。《行政處罰法》規定了行政處罰適用的規則,例如,《行政處罰法》第23條規定:“行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或限期改正違法行為。”第25條規定:“不滿十四周歲的人有違法行為的,不予行政處罰,責令監護人加以管教;已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的,從輕或減輕行政處罰。”這些條文都與行政處罰的適用有關,都設置了行政處罰適用的相關具體規則。我們在設置從重情節時,這些規則就具有一定的指導意義。例如,當事人對責令改正或限期改正違法行為的處罰決定置之不理,那是否適用從重情節呢?應當做出肯定的回答。

    需要指出的是,目前《行政處罰法》有關處罰適用規則的設置還顯單薄。例如,它沒有就行政違法的動機、目的和因果關系等作出規定,這實際上把行政法適用中的相當一部分重要內容忽略了。在行政處罰設置從重情節的過程中,我們可以重新審視行政處罰法對有關適用規則的設置。可以加進諸多適用規則,再用這些新的適用規則來演繹從重情節的內容,也可以從這些規則演繹從輕情節的內容。

    3.與行政處罰從輕情節予以平衡。行政處罰法設置了從輕情節,制定《行政處罰法》所設置的這樣一些從輕情節是由當時的行政法治背景決定的。而以目前的法治環境考察,可以說,當時關于從輕情節的設置顯得并不那么精細。或者說,還可以在行政處罰法所列舉的諸種從輕情節之外再選擇一些從輕情節。例如,當事人實施違法行為如果沒有惡劣動機的,就可以從輕處罰;當事人實施違法行為是在沒有其他選擇前提的情形下而為之的,也可以從輕處罰;等等。行政處罰從重情節和從輕情節必須達到某種程度的平衡,但就立法條文的涵蓋范圍而論,從輕情節應當多于從重情節。因為只有這樣才能體現行政處罰法立法的人性化,才能充分體現行政處罰法對行政相對人權益的保護,這是一個立法上的技術問題。在從輕情節的適用范圍多于從重情節的情形下,行政相對人的接受度也會大一些;反之,接受度則要小一些。這個具體問題究竟怎樣合理處理,還需要我們在從重情節的制度設計中進一步探討。

    4.區分從重與加重的概念。由于行政處罰法對從輕情節的設置是將從輕與減輕混合在一起的,即是說,行政處罰法所規定的諸種從輕與減輕的情形是一個有機的統一體。也正因為如此,本文在探討行政處罰從重情節時,也是將從重與加重放在一起的。換句話說,本文所提出的從重的概念實質上也包括了加重的概念。然而,從法治理論上講,從輕與減輕是有質的區別的。所謂從輕是在法律規定的幅度內選擇較輕的幅度。例如,行政處罰中的行政拘留,其幅度為1日以上,15日以下。若從輕處罰,就在1日或3日內進行選擇。如果是減輕處罰,則應當在1日以下進行考慮,即只適用半天的拘留。從重和加重同樣存在這樣一個問題,從重指在法定幅度內作最高選擇,加重指的是在法定幅度以上作選擇。仍以行政拘留為例,從重應當對行政相對人作15日以下拘留,若選擇加重,必須在15日以上處罰。

    行政處罰法設置從重情節必須適當區分從重和加重,可以將二者放置在一起,但必須確立從重和加重的概念。如果立法技術允許,還可以再進一步細化,對行政處罰從重情形和加重情形分別予以列舉規定。行政處罰中的從重和加重具有質的區別,而不僅僅是量上的區別。盡管目前我國行政處罰的立法技術尚未達到精細化的水平,但至少應當嚴格區分從重和加重的概念,將從重和加重適用的相關原則予以區分。

    5.嚴格限制適用從重處罰的自由裁量權。在行政處罰制度適用中,行政主體享有充分的自由裁量權,正因為如此,才有行政處罰顯失公正。為了解決這一問題,我國行政訴訟法在司法審查中設立了變更的裁判方式,人民法院對于顯失公正的行政處罰作出實體上的變更。行政處罰從輕情節有利于行政相對人,所以在從輕情節的選擇中,行政系統享有廣泛的自由裁量權是適當的。但是,在行政處罰從重情節的選擇上,應當給行政主體較小的自由裁量權。即是說,如果能夠在從重情節中排除選擇自由裁量權的適用,那就盡可能予以排除,而不能將壓力推到法院。從重情節不利于行政相對人,通過對行政主體自由裁量權的限制,可以很好地保護行政相對人的合法權益,防止行政處罰的濫用。


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