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    預告登記制度的死亡與再生

    信息來源:中國法學網  文章編輯:zm  發布時間:2021-07-07 14:44:39  

    一、問題的提出

    根據《物權法》20條,預告登記的適用對象是“買賣房屋或者其他不動產物權的協議”,目的是“保障將來實現物權”,其功能在于限制所有權人的一物數賣行為,確保由買賣合同等產生的以不動產物權變動為目的的債權請求權得以實現。[1]轉讓房屋所有權,必須登記,一旦轉讓人在登記前一物數賣,受讓人就有目的落空的現實風險,預告登記無疑是消弭該風險的一劑良藥。

    不過,法律制度不因立法機構通過法定程序寫于紙面上,就有天然的正當性,它還要通過法理和實踐的檢驗,而根據既有的理論作品和經驗事實,預告登記似乎無法通過正當性檢驗。有研究指出,預售的商品房并非不動產,在物的編成體例下,不可能有可為預告登記提供存身之地的登記簿,開發商也無從就預售的商品房再為處分行為,預告登記因此在商品房預售中缺乏存續基礎,商品房預售不應成為預告登記的適用領域。[2]從該觀點進行反面推論,存量房買賣等現房交易應是預告登記的現實溫床,因為在此領域有登記簿可記載預告登記,而為了保護受讓人,預告登記正當其用。但這一推論在實踐中并不成立,現房交易辦理預告登記的比例很低,有些地方甚至為零。[3]

    房屋交易在不動產物權變動中占主導地位,下文將著力從房屋交易實踐機制中挖掘可能的影響因素,這樣的展開有助于認清預告登記的適用狀況,以及準確探知阻礙它付諸實施的現實要素,并進而明確其適用的領域邊界,以總體判斷其生命力的強弱。

    二、預告登記制度在現房交易中的死因

    如果針對商品房預售中預告登記的質疑理由成立,那存量房買賣或抵押這樣的現房交易理應最能體現該制度的生命力,但經驗事實與這個預判截然相反,何以如此?

    (一)預告登記制度本身沒有問題

    現房交易每天都在大量發生,而預告登記卻鮮少適用,不免讓人覺得制度本身有問題。但從相關規范表達來看,這一原因不能成立,因為從《物權法》20條對預告登記適用對象的表述來看,其中明顯包含現房交易,作為下位規范的《房屋登記辦法》中的預告登記也能印證上述文義,該規章67條第3項、第72條、第73條涉及房屋所有權轉讓、抵押的預告登記。《不動產登記暫行條例實施細則》第85條、第87條、第88條也與前述規定類似。

    此外,從實務部門反映的信息來看,尚未發現有地方“土政策”關上了對現房交易適用預告登記的大門。在此前提下,預告登記制度仍未引發市場需求,就會引出一個很自然的假設,即其本身沒有實用性。要驗證這一假設是否成立,需從德國法經驗入手,之所以如此,是因為《物權法》20條借鑒了德國的預告登記,[4]該制度在中德兩國的功能類似,若它在德國就無生命力,那只能說我國對它的引人是個錯誤。但事實證明這一假設不能成立,因為德國并不存在我國這樣的商品房預售,預告登記制度的適用模板就是土地或房屋等現物交易,[5]而其在實踐中的運用相當普遍。[6]

    (二)交易機制壓縮了預告登記制度的適用空間

    既然預告登記制度在我國能用于現房交易,在德國也普適于相應的交易領域,這說明它在現房交易中的死因不在其自身,應從外在的交易機制進一步甄別。

    1.預告登記制度在德國廣泛適用的原因

    概括來看,預告登記之所以在德國如魚得水,是因為以下三重要素的作用:

    第一,債權行為與物權行為的分離。以房屋買賣為例,除了買賣合同,當事人要達成要式的移轉所有權的物權合意(《德國民法典》第925條第1款),它是申請轉移登記的必需材料(《德國土地登記法》第20條)。為了增加確定性,當事人在買賣合同訂立后申請預告登記,能約束雙方按照合同設計的方向走下去,直至完成登記,預告登記由此成為促成交易的不二法門。

    第二,不動產登記程序給轉讓人多次處分同一不動產留有空間。從實踐情況來看,登記機構通常在受理申請后的15日至30日內完成登記,不會在受理當日辦結。在這樣的程序中,轉讓人可對同一不動產實施內容相悖的行為,如甲把房屋出賣給乙并申請登記,在辦理登記期間,甲有可能把該房屋出賣或抵押給丙,并再申請相應的登記,登記機構仍要受理,這會給乙帶來了交易風險。為了給乙提供最大化的保障,借助對甲、乙買賣合同的預告登記,來否定甲、丙處分行為對乙的效力(《德國民法典》第883條第2款),就是理想的方案。

    第三,公證人的推動。因為交易傳統和法律規定[7]的原因,當事人通常會求助于公證人,公證人介入交易全過程是極其普遍的現象。出于恪盡職守的考慮,避免當事人特別是受讓人的利益受損,公證人受當事人之托在從事活動時,大多會尋求預告登記制度的幫助。[8]

    2.我國的交易機制未給預告登記制度留下足夠空間

    與德國不同,我國的現房交易機制未給預告登記制度預留足夠的適用空間,主要表現為:

    第一,現房交易無需專門的要式的物權合意,當事人訂立買賣合同后,就能隨即申請登記,交易的確定性相對較高,這弱化了預告登記的現實作用。

    第二,在不動產登記機構把相關申請事項記載于登記簿后,還要向物權人發放權利證書,因物權變動而申請登記時,權利證書是必備材料(《不動產登記暫行條例》16條第1款第3項)。登記機構一旦受理申請,收取權利證書后,若是轉移登記,登記機構在完成登記后,會收回轉讓人的權利證書,向受讓人頒發新的權利證書;若是抵押登記,則登記機構只有在完成登記后,才向抵押人發還權利證書。據此,甲出賣房屋給乙,在申請所有權轉移登記后,甲不再持有權利證書,也就不可能再申請把房屋所有權轉移或抵押給丙的登記。此外,登記程序的高效運轉也降低了轉讓人一物數賣的可能性。總的說來,在通常情況下,只要登記機構受理了登記申請,受讓人基本上無需擔心轉讓人再行處分,預告登記因此也不太必要。

    第三,我國缺乏像德國公證人這樣的能在市場中推行預告登記的外在力量。我國與房屋登記有關的外部力量主要包括公證人、房產經紀人,它們均不能積極推行預告登記。首先,我國法律不強制要求公證人介入現房交易,即便當事人在交易中選擇了公證,公證人也只對合同等事項進行公證,無法像德國公證人那樣全面介入,自然不能推動預告登記的適用。其次,雖然房產經紀人全程介入經由房產經紀機構成交的買賣,但其主要起居間營利的作用,對預告登記的推行不起作用。

    (三)網上簽約機制對預告登記制度的致命沖擊

    前述主要指向當事人在訂立現房買賣合同后隨即申請登記的即時交易,而在合同訂立與登記申請存在時間間隔的遠期交易,受讓人在合同訂立后、申請登記前,仍然可能出現轉讓人一物數賣的情形,預告登記理應有用武之地。但這只是理論推演,因為網上簽約的交易機制與預告登記的功能高度重疊,前者對后者造成致命沖擊,以至于后者在實踐中沒有適用的必要。

    具體說來,不動產物權變動是一個持續的過程,在現房交易的背景下,它以當事人的買賣磋商為開端,在經歷訂立合同、申請登記等環節后,最終以登記為終點。雖然預告登記被納入登記系統,但它顯然不是終點,而是通向終點的保障措施,屬于暫時性的登記。如果我們把申請物權變動的登記作為節點,將此前歸為交易階段,此后歸為登記階段,則預告登記處于交易階段,只要交易階段沒有足以確保受讓人如愿實現債權的其他措施,預告登記就是必需品,德國的經驗就是明證。

    反之,在交易階段有其他功能相當的保障機制,結果就大為不同。網上簽約就是這樣的保障機制。在實踐中,為了提高現房交易的透明度和信息化水平,便于政府掌控交易市場,在主管部門的要求和推動下,現房買賣雙方必須在專門的交易管理網絡系統上簽訂買賣合同,并憑該合同才能申請轉移登記,這被稱為網上簽約機制。在這種交易機制中,一旦雙方通過該系統簽訂買賣合同,只要事后不解除該合同并注銷網上簽約的信息,出賣人就不能再將該房屋轉移登記給他人。顯然,網上簽約的效果與預告登記的實際作用一致,但前者從交易之始強制切入,在確保受讓人實現合同目的的力度上遠較后者為甚,預告登記由此在實踐中基本沒有適用的必要。

    概括而言,預告登記之所以與現房交易基本絕緣,是因為由買賣流程、網上簽約、登記程序等綜合而成的交易機制,已起到確保受讓人實現合同目的的作用,這樣的功能重疊是預告登記的死因。

    三、預告登記制度在商品房預售中的適用困境

    網上簽約給商品房預售預告登記帶來致命沖擊,樓盤表等預售機制也從根本上削弱了預購商品房抵押預告登記的作用,從而使預告登記在商品房預售領域陷入適用困境,實際上無異于死亡。

    (一)商品房預售中預告登記的支撐點

    前述對預告登記正當性質疑的核心在于預售的商品房未現實存在,不能作為物權客體,無法按照不動產登記簿的固有規律來設置相應的登記簿,而沒有登記簿的支撐,預告登記恰似無本之木。這種見解正確地指明了登記簿對于預告登記的重要性,順此思路推演,無論交易標的物是否為承載所有權的不動產,只要登記簿能表現它,上述質疑就難以成立。

    1.理論層面的分析

    預告登記以引致不動產物權變動的請求權為對象,這是它與物權登記的根本差異,而請求權的形成和存續,不受制于其標的物是否現實存在,是否為物權客體,即便它尚不能承載所有權,但只要有技術手段能將該請求權呈現于不動產登記簿,就不妨礙預告登記的適用。德國有這方面的適例,即土地的部分不能在該土地之外再單獨成為另一所有權客體,但可針對該部分進行買賣,在其未單設登記簿時,可基于既有的登記簿,在援引平面圖及登記同意的相應說明后,對該買賣請求權為預告登記。[9]

    也就是說,盡管物的編成要求登記簿的基本單位應是作為所有權客體的不動產,但并非只有這樣的不動產才能記載于登記簿,只要技術上可能,尚非不動產的標的物也能記載于登記簿,預告登記由此就會成為現實。對此能提供更貼切注腳的,是德國購房人從建筑商處購買尚未建成的房屋,盡管在住宅所有權制度下,未建成的房屋不是所有權客體,但其載入登記簿沒有障礙,為了保護購房人的利益,預告登記就成了賣方收取購房人根據建房進度而支付的價金的前提條件。[10]

    由此可知,在物的編成下,只要不動產登記簿以特定的土地為編制基礎,它就能把土地的部分或建筑物等附著物記載下來,表現出一定的包容力。某物雖然還不能承載物權,不是物權客體,但只要它與土地有物理關聯而能載人登記簿,預告登記也就成為現實。

    2.實踐層面的考察

    我國商品房預售實行許可制度,開發商只有在滿足特定條件,申請取得預售許可證后,才能預售(《城市房地產管理法》45條、《城市商品房預售管理辦法》第5-6條)。這些條件包括了對建筑工程物理狀況的要求,如完成主體結構封頂或達到規劃總層數1/2等。此外,開發商還必須提供預售方案,其中應說明預售商品房的位置、面積、竣工交付日期等內容,并附預售商品房分層平面圖(《城市商品房預售管理辦法》7條第6項)。在實踐操作中,樓盤表是預售方案的組成部分,它由主管部門創建,通常包括項目名稱、批準預售房屋總建筑面積、規劃層、幢號、單元號、房號、戶型、面積、坐落等信息,這些信息與規劃許可證、房屋測繪報告書等保持一致。

    在上述條件的剛性約束下,預售的商品房相當明確,為其登記提供了可能。在不動產統一登記前,實踐操作基本上是以樓盤表為基礎,在建筑登記簿或房地產登記簿中記載預售商品房的預告登記。[11]有了這樣的支撐,預告登記就成了實然存在。在統一登記后,登記簿以宗地為單元而設置,其中有預告登記簿頁,可記載與購房合同表述一致的不動產坐落、土地權利人、規劃用途、房屋性質、所在層/總層數、建筑面積等,這些信息無一不在樓盤表之中。也就是說,以土地為根基,以樓盤表為前置,在登記簿中設置可用于商品房預售的預告登記簿頁,是活生生的現實。

    (二)網上簽約機制對預告登記制度仍有致命沖擊

    上述分析表明,僅從預售的商品房不是不動產入手,不能有力地質疑預告登記在該領域的適用,但這不意味著該制度因此就能在商品房預售中通行無阻,因為該領域普遍采用網上簽約,它會像在現房交易中的作用一樣,給預告登記帶來致命沖擊。

    在網上簽約與預告登記不能自動同步的前提下,前者的普及會使后者不能發揮實效。具體而言,商品房預售過程中的風險除了開發商一房數賣,還涉及開發商資質、交易資金等諸多方面,主管部門的應對之策,是以樓盤表為基礎,加快房屋測繪、預售許可、買賣合同網簽、交易資金監管、產權檔案管理等系統的關聯與共享。[12]在此決策導向下,高質量的樓盤表就成了網上簽約機制的基礎。從內容上看,樓盤表集合了土地權屬、規劃許可、工程許可、測繪報告等具有高度公信力的文件信息,且通常是系統生成的電子介質,不僅能準確表述預售商品房的物理狀態,還能適時將其銷售、權屬、抵押、查封、價格等信息表現出來。從功能上看,樓盤表是由政府設計規則、市場主體參與其中的交易場所,預售的商品房向現房的邁進步驟、預售商品房的各自特性、預售交易細節等,無不一目了然。[13]正因為有高質量樓盤表的有力支持,普適于商品房預售的網上簽約機制能有效控制一房數賣的誠信風險,在不考慮預購商品房抵押時,單就商品房預售而申請預告登記就是多此一舉。

    (三)對預購商品房抵押預告登記的沖擊因素分析

    實踐中,不少預購商品房交易是采用按揭貸款方式完成的,在此過程中,購房人以其預購的商品房為銀行等放貸人提供擔保,這就是所謂的預購商品房抵押。由于其標的物尚未現實存在,無法辦理抵押登記,為了保護放貸人的利益,只能辦理預購商品房抵押預告登記,而該登記的前提是先辦理商品房預售預告登記,這也導致預告登記制度在商品房預售中有了剛性需求。

    這同時意味著,在網上簽約與預告登記不同步推進的地方,一旦市場上預購商品房抵押的比例不高,預告登記勢必式微。不僅如此,若像《深圳經濟特區房地產登記條例》41條、第43條規定的一樣,在預購的商品房上徑直設立抵押權,直接辦理抵押登記,則預告登記在商品房預售中無從立足。[14]從《擔保法》34條、《物權法》180條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》47條的規定來看,在預購的商品房有市場流通性的前提下,以其為標的來設立抵押權,只要能通過登記予以公示,并無不妥。換言之,只要預購的商品房流通性不受限制,以其為標的物設立抵押權,既有法律規范的支持,也有登記簿可予支持,完全無需預告登記制度的助力。

    問題在于,在我國房地產市場調控政策的限制下,自2005年起,預購的商品房沒有流通性,無法通過市場交易來轉讓變價,它實際上不能成為抵押權的客體,其意義是在商品房建成并由預購人取得所有權后,確保在該現房上為放貸人設立抵押權。就此而言,就預購的商品房來設立抵押權,實為一種遠期交易,適于它的法律制度,非預告登記莫屬。

    不過,預購商品房抵押是內置于按揭購房交易中的環節,仍處于商品房預售階段,而功能強大的樓盤表能標識預購商品房的抵押信息,從而可排除預購人把商品房再抵押給他人的可能。這種效果與通過網上簽約來防止一房數賣沒有實質差異,均是把風險控制在交易階段,從而與預告登記的功能完全重疊。從實踐情況來看,預購商品房抵押預告登記存在失效和漏辦的風險,而有效控制這些風險的源頭,還要從樓盤表等預售交易機制上下工夫。[15]據此,從功能上看,以樓盤表為基礎的商品房預售交易機制與預購商品房抵押預告登記基本一致,而前者不存在失效或漏辦的風險,更有利于保護債權人,完全能替代預告登記。

    四、預告登記制度的再生

    預告登記制度要想獲得再生,就需把沒有這些機制的交易作為適用領域,把引致不動產物權變動的所有債權請求權均納入其中,還有必要把城鎮房屋租賃合同產生的租賃權等不以引致物權變動為目的的權利也作為適用對象。

    (一)預告登記在既有制度架構內的生機

    雖然預告登記的現實生命力不強,但它在房屋交易中仍有適用空間,除了與網上簽約同步推進等現實操作,使其得以適用,它還能存身于缺失網上簽約及類似機制的房屋交易,如合作建房方事先約定分配將來房屋的歸屬、單位集資建房中事先約定分配將來房屋的歸屬、拆遷安置中事先約定被拆遷人將來安置房屋等。[16]此外,即便有網上簽約機制,也不排除當事人偏好于預告登記,一旦他們出于意思自治而申請預告登記,它也有適用空間。

    (二)預告登記超越既有制度架構的再生

    在既有的制度架構內,預告登記不會有太多生機,它因此淪為低效規范。但無論從域外經驗,還是從實踐需求來看,預告登記不應如此,只要將其適用領域加以適當調整,它就能有蓬勃生機。

    1.瑞士法經驗的啟示

    如何防止不動產權利人一物數賣,使受讓人得其應得,是各法域均面對的問題。與德國一樣,瑞士的應對方案也是預告登記制度。該制度被視為防范一物數賣的良藥,[17]與德國相應制度的功能接近。而且,《瑞士民法典》第960條第1款第1項的債權請求權旨在引發不動產物權變動,除了買賣合同,還包括設立用益物權或擔保物權的債權合同,[18]德國相應制度與此一致。

    與德國不同,瑞士的預告登記制度還指向不引發物權變動的權利,根據《瑞士民法典》第959條第1款,租賃權等債權、優先購買權等形成權也是預告登記的對象,[19]根據同條第2款,它們在預告登記后也有對抗第三人的效力。需要注意的是,上述權利在預告登記后仍不失相對性,但它們如同長在標的物上一樣,誰取得該標的物,誰就成為該權利的相對人,故它們在學理上被歸為物上之債(Realobligation)。[20]

    瑞士的這兩種預告登記雖然體現在不同規范,但它們的共性相當明顯。除了對象均是相對性的權利,并在預告登記后均能對抗第三人,它們還都受法定原則的約束,即受制于物權法定原則,《瑞士民法典》第960條第1款第1項的債權必須指向法律規定的物權,而第959條第1款的權利也必須是法律規定的能預告登記的權利。[21]這些共性表明,只要能載入不動產登記簿,并滿足諸如是法律規定的相對權等條件,預告登記制度的適用對象無須局限于引致不動產物權變動的債權請求權,而能擴及其他權利。

    2.我國實際需求的典型:城鎮房屋租賃登記

    瑞士法律經驗表明,預告登記的適用對象具有多樣性,這種域外經驗能否為我國所借鑒,還要看我國有無相應的實際需求。

    (1)房屋租賃登記納入不動產統一登記的意義

    在實踐操作中,房屋行政主管部門直接通過租賃登記對房屋租賃進行管理(《城市房地產管理法》54條)。不過,辦理租賃登記需查驗房屋權屬(《商品房屋租賃管理辦法》第15-16條),則需得到不動產登記機構的配合。一旦租賃登記機構無法便宜地從不動產登記機構取得房屋權屬信息,那就不如把房屋租賃登記并入不動產統一登記,由不動產登記機構統一辦理,以確保登記的準確度和高效性。

    這樣一來,業界的實際需求也能得以滿足。比如,只要出租人同意,承租人可以轉讓自己的法律地位(《合同法》88條),也可以轉租(《合同法》224條),這使得租賃權有了流通性,它因此可成為擔保財產。但租賃登記與權屬登記的分置,導致以房屋租賃權為客體的抵押權無法通過公示來顯示,進而使其在實踐中難以立足,而現實中有房屋租賃公司亟須以租賃權作為抵押財產來獲取融資,[22]若能在不動產登記簿中體現房屋租賃權,以房屋租賃權為客體的抵押權就很容易記載于抵押權簿頁,從而滿足業界需求。

    (2)房屋租賃登記歸入預告登記的可行性

    將房屋租賃登記納入不動產統一登記只是一種設想,有無實操的可能,還要看不動產登記簿能否承載房屋租賃權。先看房屋所有權簿頁能否記載租賃信息。房屋所有權簿頁主要記載主體、客體、登記原因等信息,突出體現了所有權的絕對權特性,與相對性的租賃合同格格不入,房屋租賃不能載于該簿頁。租賃也不屬于用益物權或擔保物權,這些物權簿頁也無法為其提供容身空間。再看預告登記簿頁,它倒能為租賃合同提供適宜的位置。該簿頁因為要顯示買賣合同等債的關系,故其從合同之債的特性入手,設置了權利人、義務人、標的物、預告登記種類、登記原因、附記等欄目,能顯示債的主體、內容、標的物等要素,這些均可用于記載房屋租賃合同的相關信息。

    預告登記簿頁能承載房屋租賃合同,也只是為其二者的融合提供了載體基礎,它們還應功能一致,才能確保制度的有機融合。預告登記旨在保障債權實現,預告登記的買賣人請求權可排斥內容沖突的其他合同請求權得以優先實現。房屋租賃登記也有相同功能。比如,根據《上海市房屋租賃條例》15條第2款,經登記的租賃合同能對抗第三人,由此來理解同一房屋上的抵押和租賃的關系(《物權法》190條),結論就是先登記的租賃能對抗后登記或未登記的抵押權。

    不僅如此,將二者進行制度融合,還能補足各自的漏缺。先看預告登記對于房屋租賃登記的作用。實踐中有商業房產的預租現象,即開發商按照零售商的要求建造特定商業房,在該房建成前,雙方簽訂長期預租合同,零售商預先支付部分租金。[23]這種交易結構類似于商品房預售,但它沒有網上簽約或類似機制可予把控,開發商對標的物的出售或抵押,均可能破壞預租的實現,而對預租進行預告登記,能借助預告登記保障債權實現的作用,來確保預租中零售商的利益。

    再看房屋租賃登記對于預告登記的作用。在房屋租賃登記后,出租人可出賣、抵押或出租該房屋,這些后續行為還能辦理必要的登記,如轉移登記、抵押登記,它們不影響承租人的法律地位。與此不同,為了達到保障債權實現的目的,我國的預告登記有禁止登記的效力,即未經預告登記權利人同意,登記機構不得辦理處分該不動產物權的登記,否則該登記絕對無效(《物權法》20條第1款)。[24]兩相對比,房屋租賃登記的上述效力與德國、瑞士的預告登記效力更為接近,后兩者均不禁止登記(《德國民法典》第883條、《瑞士民法典》第961a條),轉讓人在預告登記后還能把物權再度轉讓給第三人,但這不能妨礙預告登記的權利實現。[25]這種做法的好處是既能保障請求權的實現,又在登記公示基礎上給第三人提供完全信息,第三人由此可審時度勢地選擇是否交易,從而兼顧權利保護和交易自由,更為可取。從應然的角度來看,若我國預告登記的效力應向德國、瑞士靠攏,[26]則在房屋租賃登記歸入預告登記的情況下,前者的經驗能為后者提供借鑒。

    (3)把房屋租賃歸為預告登記適用對象的規范依據

    既然房屋租賃合同能載人預告登記簿頁,租賃登記與預告登記的功能也基本一致,那么,把房屋租賃合同作為預告登記的適用對象,應不會產生制度不兼容的排異反應。當然,要完成這一步,離不開法律規范的支持。根據《物權法》20條,房屋租賃不在預告登記對象的文義范圍,要想把房屋租賃納入預告登記,最理想的做法就是修法,但這于近期不易實現,那就退而求其次,看能否通過解釋來得出支持性的結論。

    先看為租賃登記提供依據的《城市房地產管理法》54條,它位于第4章“房地產交易”,與第5章規定的房屋權屬登記明顯有別,租賃登記因此屬于交易階段的登記。一旦租賃登記納入不動產登記,在前者規范相對簡單的情況下,它應參照《物權法》《不動產登記暫行條例》的相應規范,而與其最接近的登記莫過于預告登記,除了適用對象均為債權請求權,功能具有一致性,還在于它們均處于交易階段,帶有交易管理的色彩,預告登記制度因此可成為租賃登記的參照規范。

    再看為預告登記提供依據的《物權法》20條,其適用對象為引致不動產物權變動的債權請求權。不過,租賃合同因買賣不破租賃而有物權化的特性(《合同法》229條),這使它與物權會共享一些基本規范,如同一標的物既租賃又抵押時,要按照時間先后排列實現順序(《物權法》190條),這參照了以登記時點來排列不動產限制物權順位的法理。[27]又如,在出租他人之物時,鑒于租賃的物權化特性,參照善意取得規范進行規制也符合法理。[28]由于租賃權是會對不動產物權變動產生決定性影響的債權請求權,其登記與預告登記的功能有一致性。經過上述解釋,可以看出,既有規范可為房屋租賃合同成為預告登記的適用對象提供依據。

    概括而言,房屋租賃登記有納入不動產統一登記的必要,其實現途徑是把租賃登記并入預告登記,登記簿頁、制度功能和法律依據對此均有相應的支持,具有可行性。在此前提下,由于房屋租賃比買賣、抵押的交易量要大很多,而工商登記、城市流動人口管理、子女入學等,又均需要房屋租賃登記的證明,故而,一旦房屋租賃登記并入預告登記,后者的實效性將會大幅提高。

    3.有實際需求的其他適例

    除了房屋租賃,以下幾類權利也有歸入預告登記的實際需求:

    第一,海域使用權、無居民海島使用權的租賃,是使用權人行使權利的表現(《海域使用管理法》23條、《海島保護法》30條),租賃登記與此配套(《海域使用權登記辦法》2條第2款、第11條、《無居民海島使用權登記辦法》18條第1項),這種架構與城鎮房屋租賃相當。在不動產統一登記后,登記簿中的海域使用權、無居民海島使用權簿頁僅匹配于這些使用權的變動,未給租賃提供空間,這些權利的租賃合同只有載人預告登記簿頁,才能持續發揮作用,故而,它們與城鎮房屋租賃一樣,是預告登記制度的適用對象。

    第二,土地經營權。在我國,通過家庭聯產承包方式產生的土地承包經營權要為農民提供基本的生存保障,沒有商品流通性,這大幅壓縮了土地承包經營權的財產屬性,農民無法通過抵押該權利來獲取融資。為了使農民既不失地,又能實現融資需求,因轉包或租賃而產生的土地經營權被允許自由流通,也能作為抵押權客體。從產生原本來看,土地經營權是土地承包經營權轉包或出租所產生的權利概稱,實質就是債權。[29]從不動產登記簿的土地承包經營權簿頁來看,其中有權利人、客體、登記類型、登記原因等欄目,但未設置轉包、次承包人、出租、承租人等欄目,不能完整記載土地經營權的信息。而預告登記簿頁完全能有效容納和再現土地經營權,故將它作為預告登記制度的適用對象,能實現多贏的效果,如符合統一登記的要求,能在同一登記簿上為土地經營權及其抵押刻畫明確的軌跡,能確保土地經營權的正當性,有效防止一地多重轉包或出租的現象等。

    第三,《物權法》允許當事人就某些權利事項進行約定,如第96-100條允許當事人約定共有物的管理、處分、分割等,這些約定產生債的效力。我國臺灣地區有類似規范,但其進一步規定這些約定可登記,并能對抗第三人(臺灣地區“民法”第826-1條)。雖然《物權法》沒有相應規定,但通說認為,上述約定在載入登記簿后具有對抗力。[30]這樣一來,既能實現《物權法》相應規定的目的,由共有人按照實際情況作出最適宜的抉擇,還通過登記加以固定和公示,讓第三人在獲取完全信息的基礎上,自由決定是否或如何參與涉及共有不動產的交易。預告登記簿頁能記載上述約定,即通過該簿頁中當事人、登記類型、登記原因、標的物、附記等欄目的配合,可完整再現上述約定的信息。

    第四,與共有人約定類似的是改變抵押權順位的約定。《物權法》194條第1款允許抵押當事人約定改變抵押權順位,但未規定其能載入不動產登記簿,這就導致該約定只有債的約束力,而無法對抗第三人。為了彌補這一缺憾,應允許登記該約定,將其作為預告登記的適用對象。

    第五,房屋承租人的優先購買權(《合同法》230條)也應成為預告登記的對象。[31]有觀點認為,房屋租賃登記的,承租人的優先購買權有對抗力,否則反之。[32]在通常情況下,租賃登記能公示承租人的優先購買權,但它不能包含承租人事先或事后放棄該權利的情形,這樣的漏缺會增加出租房屋受讓人的信息探查和核實成本,在一定程度上會阻礙交易。在我國,優先購買權的屬性有形成權和請求權之爭,但無論形成權或請求權,均屬于相對權。在不動產登記簿的所有簿頁中,最適宜相對權載人的,就是預告登記簿頁。

    與房屋承租人的優先購買權同理,不動產按份共有人的優先購買權(《物權法》101條)也應是預告登記的適用對象。

    綜上所述,在既有的制度架構內,預告登記在實踐中很難大有作為,而在維系預告登記以債權請求權這種相對權為對象的既有規律下,擴張其適用范圍,把不以物權變動為目的的其他相對權也擴容進來,使其成為相對權登記的大平臺,由此走向再生。這么說,并非空穴來風,不僅成型的瑞士經驗可供借鑒,我國也有這種實際需求,[33]而相應的法律規定和不動產登記簿也足以正當化這種制度整合和創新。

    結語

    預告登記制度在德國已運行百余年,在現實中富有生命力。《物權法》20條以德國經驗為范本,在我國設置了預告登記制度,并付諸實踐。然而,與德國的境況不同,這一在我國新生的制度在實踐中并未受到青睞,反而走向了死亡。在這種情況下,預告登記制度的前景有二,一是不顧其實踐命運,維持其作為紙面法律制度的存在地位,任其在實踐中死亡;二是擴張其適用范圍,把房屋租賃權等并不直接引致不動產物權變動的債權,以及優先購買權等相對權作為可用的對象,使其獲得再生。兩相對比,后者無疑是更可取的積極對策。這種對策顯然不同于德國法模本,它有瑞士法的先例可供參酌,我國的交易實踐也有相應的需求,而我國的相關法律規定及不動產登記簿均能為這種對策付諸實施提供必要的支持。這樣一來,在確保權利實現的功能引導下,預告登記的適用領域不再局限于買賣、抵押等導向不動產物權變動的交易,還擴及租賃、轉包、優先購買等交易。

    (責任編輯:離圣平)

    【注釋】作者常鵬翱,法學博士,北京大學法學院教授。

    [1]參見胡康生主編:《中華人民共和國物權法釋義》,法律出版社2007年版,第61-62頁。

    [2]參見張雙根:《商品房預售中預告登記制度之質疑》,《清華法學》2014年第2期,第76-82頁。

    [3]本文援引的我國預告登記的實踐信息,主要來自地方登記部門的相關人士,特此致謝。

    [4]參見注[2],第70-72頁。

    [5]德國的房屋是土地或地上權的成分,故從理論上講,轉讓房屋所有權應包含在轉讓土地所有權或地上權當中。但在住宅公寓化的現實中,德國出現了住宅所有權,它能自由轉讓,且遵循與土地所有權或地上權轉讓完全相同的規則。Vgl. Baur/Stuemer, Sachenrecht,18. Aufl., München: C. H. Beck,2009, S.287 f,374 ff.

    [6]在德國Jena大學留學的李鼎熙先生專就預告登記的實踐運用,通過走訪、在線咨詢等方式訪問了德國若干房地產公司、土地登記局、律師事務所等機構,得出以上結論,并于2015年5月15日、5月19日向筆者提供了其訪問的時間、對象、問題、路徑等具體信息,特此致謝。此外,下文引用的相關德國文獻也能印證上述結論。

    [7]參見《德國民法典》第311b條第1款第1句、第925條第1款第2句,《德國住宅所有權與長期居住權法》第4條第3款,《德國地上權條例》第11條第2款,《德國土地登記法》第29條第1款第1句。

    [8]參見[德]杜克斯:《德國不動產法中確立公證人公證的作用》,劉懿彤、常鴻賓譯,《中國司法》2007年第8期,第100頁;[德]Hans-Frieder Krauss:《預告登記》,高志新主編:《中華人民共和國物權法——立法進程資料匯編》,中國政法大學出版社2010年版,第272頁。

    [9]參見注[5],第260頁。

    [10]參見注[9],Hans-Frieder Krauss文,第272-273頁。

    [11]具體介紹,參見宋方成:《論預告登記在商品房預售中的適用》,北京大學2015年碩士學位論文,第16頁。

    [12]參見《住建部要求加強住房信息系統聯網建設》,載新華網http://news.xinhuanetcom/house/bj/2014-10-17/c_1112864342.htm,2015年6月12日訪問。

    [13]參見張健軍、陸劍青:《預搭建樓盤表在房地產市場管理中的作用》,《上海房地》2009年第6期,第39-40頁;王晉桃、李永順、華將、張志剛:《淺析房產管理信息系統中的動態樓盤表》,《中國房地產》2011年第3期,第48-50頁;謝振存、周海偉、華將:《基于房屋生命周期的樓盤表設計與應用》,《中國建設信息》2013年第4期,第67-71頁。

    [14]本文引用的深圳市信息由深圳市房地產權登記中心吳凱軒先生于2015年5月12日提供,特此致謝。

    [15]參見黃歡、袁寶華、薛鵬飛:《預購商品房抵押權預告登記的風險控制》,《中國房地產》2014年第17期,第37-38頁。

    [16]參見甘曉琳:《房屋登記實務中預告登記的幾種情形》,《中國房地產》2011年第9期,第47-48頁。

    [17]Vgl. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3. Aufl., Bern: Staempfli,2007, S.374.

    [18]Vgl.Zobl, Grundbuchrecht,2. Aufl., Zuerich: Schulthess,2004, S.132.

    [19]這些權利在瑞士法中被稱為對人權(personenliche Rechte),它與相對權同義,是物權、人身權等絕對權的對立概念。Vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I,9. Aufl., Zuerich: Schulthess,2008, S.19.

    [20]參見注[17],第68頁。

    [21]Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht,4. Aufl., Zuerich: Schulthess,2012, S.111 f.

    [22]魔方連鎖服務式公寓集團張曉波先生在2014年8月1日北京大學房地產法研究中心春季論壇上指出,隨著市場發展和社會需求,其公司承租整樓進行裝修,再將單間用以轉租,有通過房屋租賃權作為擔保財產融資的需求。

    [23]參見張強:《商業房地產預租登記制度分析與完善》,《求索》2013年第10期,第198頁。

    [24]參見程嘯:《不動產登記法研究》,法律出版社2011年版,第547頁。

    [25]參見注[5],第260-263頁;注[10],第127頁。

    [26]參見孫憲忠:《中國物權法總論》,法律出版社2014年版,第384頁;王軼:《民法原理與民法學方法》,法律出版社2009年版,第282-283頁。

    [27]參見蘇永欽:《尋找新民法》,北京大學出版社2012年版,第402頁。

    [28]參見蘇永欽:《走人新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2002年版,第348-351頁。

    [29]既然土地經營權實際指向土地承包經營權轉包或租賃,那么,有無必要作為專門的概念而提出,不無探討的余地。相關討論,參見高圣平:《新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》,《法學研究》2014年第4期,第81-85頁。

    [30]參見王利明:《物權法研究》上卷,中國人民大學出版社2013年版,第716-717頁;崔建遠:《物權法》,中國人民大學出版社2009年版,第249頁。

    [31]相同的主張,參見注[20],王利明書,第354頁。

    [32]參見史浩明、張鵬:《優先購買權制度的法律技術分析》,《法學》2008年第9期,第91頁。

    [33]把不動產租賃等納入不動產登記的新近見解,參見孫憲忠:《不動產登記基本范疇解析》,《法學家》2014年第6期,第14頁;高圣平:《不動產權利的登記能力——評〈不動產登記暫行條例(征求意見稿)>第4條》,《政治與法律》2014年第12期,第14-17頁。

    【參考文獻】 {1}王利明:《物權法研究》上卷,中國人民大學出版社2013年版。

    {2}張雙根:《商品房預售中預告登記制度之質疑》,《清華法學》2014年第2期。

    {3}宋方成:《論預告登記在商品房預售中的適用》,北京大學2015年碩士學位論文。

    {4}Zobl, Grundbuchrecht,2. Aufl., Zuerich: Schulthess,2004.

    {5} Baur/Stuemer, Sachenrecht,18. Aufl., München: C. H. Beck,2009.

    {6} Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht,4. Aufl., Zuerich: Schulthess,2012.

    【期刊名稱】《法學家》【期刊年份】 2016年 【期號】 3




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